普通法和大陆法的区别

作者: 阮一峰

日期: 2008年12月22日

知道,世界上的法律分为"普通法系"(common law)和"大陆法系"(civil law)两大流派。

根据我有限的法律知识,"大陆法系"属于成文法,一切以法律条文为准;"普通法系"属于判例法,法官可以用判例造法。

但是,我一直没有搞清楚,为什么会有这样的区别,各国为什么不能用同样风格的法律呢?

今天,我重看了郎咸平教授2005年在上海财经大学的演讲。偶然间,听到他提到这个问题,我才恍然大悟,原来答案同社会制度有关。

郎咸平教授先问:

第一部大陆法系的法典,是由一个法国人创造的。大家知道他是谁吗?

答案是拿破仑。他创造《法国民法典》的目的,不是为了民主和自由,而是为了整饬法国的纪律,使得法国可以被迅速地严格管理起来,达到他的军事和政治目的。所以,《法国民法典》不可能是灵活的判例法,只能是刻板的成文法。

第二部大陆法系的法典,是由一个德国人创造的。大家知道他是谁吗?

答案是俾斯麦。他创造《德国民法典》的目的,也不是为了民主和自由,而是为了统一德国,完成军事扩张。所以,拿破仑就是他最好的榜样。

日本也是大陆法系国家。大家知道,日本的法律是在什么时候制订的吗?

答案是明治维新时期。日本上层已经下定决心,必须强迫国民向西方学习。后果就是,大和民族成了世界上最有规矩和纪律的民族。

反过来,"普通法系"的国家主要是英国和美国,都是强调分权、制衡和个人自由的国家。英美文化的一个重要特点,就是对政府的作用和力量,一直存有怀疑和否定。所以,它们的法律制度一定必须是非常灵活,能够针对各种情况进行变化,各方力量都能够参与到法律的制订和调整之中,防止独裁政府的出现,因此不可能是成文法。

所以结论是,威权统治的国家,一定会选择"大陆法系",而强调个人自由的国家,一定会选择"普通法系"。

P.S.

郎教授在这次演讲中,还说了一句精彩的话,我以前没注意。

诸位,请问美国是什么?

美国就是一小部分聪敏绝顶的人,统治着大多数的傻瓜。

(完)

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留言(33条)

郎教授的这一说法,庶几近道矣。套句时髦的话,叫“透过现象看本质。”

马克思曾经说过,“法律是统治阶级意志的表现。”你如果开放地看待“阶级”这个名词,就会发现马克思的睿智之处。无论哪个社会,终归是一小部分人统治一大部分人;所不同的是,如何选拔这一小部分人,采用何种方式统治。

郎咸平这个说法是靠不住的
使用普通法的国家是因为英国殖民的缘故,凡英国殖民地,都在运用普通法。

至于说大陆法,又被称作罗马法,是参照罗马帝国时期的市民法编纂而来,无论是你提到的法国民法 德国民法 或是日本民法 都有着罗马市民法的影子

至于说维权与自由对于法律的关系,我倒是不敢苟同,更何况,普通法近年来也开始注重法典编纂,大陆法也开始重视判例的作用。就连中国,每年也都会出版《人民法院案例选》。

一个国家是否选则普通法是由其是否受过英国殖民所决定的。

郎咸平是左派经济学家,提倡的是大政府

我觉得郎咸平说得挺有道理的,比国内很多经济学家都有水平,也敢说话

你恍然大悟得太简单粗暴了吧……按照你的结论,中华民国是威权统治,巴基斯坦强调个人自由……美国路易斯安那州的法律是大陆法系,这又怎么算?

引用时雨的发言:
郎咸平这个说法是靠不住的使用普通法的国家是因为英国殖民的缘故,凡英国殖民地,都在运用普通法。 ......

同意,郎咸平的说法是基本上完全站不住脚的。我说的尖刻一点,他的上述观点只是为了演讲而提出的,并不是为了学术研讨而进行的严谨的阐述。阮先生,你被误导了。郎咸平的这些看法是在把现象往一块堆凑,凑出来他觉得对自己的观点有支持力的就到此为止(这种方法在做演讲的时候往往都很有效,让人觉得思想上很受冲击,但是在学术上是不负责任的),并不是在从历史和本质的角度来分析现象的产生来源。还是看一些法学和法理学的著作好一点,尤其是法理学的经典著作。

拜托 郎先生都说统治的是傻瓜了 你还专门写一篇文章说自己愿意当傻瓜
i 服了 u
当你下结论的时候 有点基本逻辑好不好
还有别把你的观点伪装的好像别人说的
郎先生有说过你那些黑体字么

这个说法在理。

可换个角度,虽然演讲有演讲的需要,但我个人认为,以郎教授的法学基础,能够讲出这个理由,可能是他所认为的最大理由了。郎教授从未打算研究普通法和大陆法之间的区别,可他也不打算忽悠大家。

阮先生能够从中获益,也是善莫大焉。

引用paw的发言:

同意,郎咸平的说法是基本上完全站不住脚的。我说的尖刻一点,他的上述观点只是为了演讲而提出的,并不是为了学术研讨而进行的严谨的阐述。阮先生,你被误导了。郎咸平的这些看法是在把现象往一块堆凑,凑出来他觉得对自己的观点有支持力的就到此为止(这种方法在做演讲的时候往往都很有效,让人觉得思想上很受冲击,但是在学术上是不负责任的),并不是在从历史和本质的角度来分析现象的产生来源。还是看一些法学和法理学的著作好一点,尤其是法理学的经典著作。


我看完第一段就知道博主要说点什么了,这是博主的风格。


引用paw的发言:

同意,郎咸平的说法是基本上完全站不住脚的。我说的尖刻一点,他的上述观点只是为了演讲而提出的,并不是为了学术研讨而进行的严谨的阐述。阮先生,你被误导了。郎咸平的这些看法是在把现象往一块堆凑,凑出来他觉得对自己的观点有支持力的就到此为止(这种方法在做演讲的时候往往都很有效,让人觉得思想上很受冲击,但是在学术上是不负责任的),并不是在从历史和本质的角度来分析现象的产生来源。还是看一些法学和法理学的著作好一点,尤其是法理学的经典著作。

但是,我觉得,从某几个现象推论出的结论,的确有些片面,你这种推论方法,也就是要从现象推出结论,则不是一个两个现象,必须是绝大多数,比如,世界上那些利用普通法的国家的政治制度是否类似,他们占全世界国家的多少?郎教授的确不多,但是他也经常犯和你一样的毛病,而这些是做学术所不耻的。希望博主慎重。如果不是被误导,不要学郎的这一段缺点。郎的有点还是很多。

中国又是什么?

非此即彼的粗暴二分法,似乎不像你平时的风格~~~

阮先生,我以为郎咸平是一个“追求语不惊人死不休”的演讲家。

他的话,切不可当真来信。

特别是关于法律方面的事情,更不能听他瞎掰糊。

第一、凡事有一般,就有例外:比如加拿大的魁北克省是成文法体系,但是整个加拿大却不是。中国香港也算是英美法系,行判例法,尽管如今却受基本法节制,但大陆却不是,有争议说不能完全认为是大陆法系,却也非常接近。

两大法系如今有相互影响、融合的趋势。

第二、为什么最后走上大陆法系或者判例法系,不是一两个人可以决定的——即使看起来在某个特定时代,英雄人物在此事上的作用巨大。
清末,预备立宪也好,制定大清的民、刑法典也好,为什么那帮清末改革派选择学法、德、日,国民党乃至如今的台湾也是属大陆法系,行的六法全书,为何每一代都不学如今仍然强大的英、美呢?因为几千年封建王朝的法律传统,每个王朝大致都有法典——律令刑名,你见过哪个朝代的司法行政官员自己造法的?这种传统深深地浸透到我们的血液中。

笼统的一句话:如今的法律体系格局的背后是法律传统使然。而法律体系、法律传统又是一个关乎民族性格,精神的。

本文讲的这一不周延的区别,某种层面上还是属于不同民族的特性范围。你非得说这两种有优劣?不好讲。因为一下子摒弃我们几千年来沉淀下来的民族性格,我们会无所适从。


和公民自由、政治分权搅在一起来讲这个问题,我想至少需要写本书来谈。因为你能说现在的典型大陆法系-法、德不讲个人自由、权力制衡?而美国本身是个没有封建时代的国家,分权学说用的这么彻底主要原因不是它选择了英美法系。

诸位,请问美国是什么?

美国就是一小部分聪敏绝顶的人,统治着大多数的傻瓜。


none sense. 这是典型的得不到民主的人士的自我安慰(简称自慰)法。

要真得按这个口气说的话

美国就是一小部分聪敏绝顶的人,被迫遵守和他们同样聪明的前辈定下的规矩忙乎,使得大多数的傻瓜活得更好。如果这些聪明人不愿意,那么傻瓜么会把它们赶走再另选一波。如果这些聪明人不愿意走,那么这些傻瓜们会拿起他们的枪打死这些聪明人,再选一波(呵呵,现在明白为什么美国宪法里是允许私人持枪的了吧)。为什么没有发生过这种事哪?因为聪明人就是聪明人,傻瓜们也有傻瓜们的智慧。

再补一句:
我为什么说是得不到民主的人士的自我安慰呢?
因为没有民主的人们是不会意识到,民主的政府是不用统治这个词的。

长知识了,怪不得中国是大陆法系呢

呵呵,感觉是碰上什么就是什么,全看机遇,中国混乱了那么多年,不可能有什么判例可以当作法律。

引用cat的发言:
中国又是什么?
谁能回答?

引用石英钟的发言:
谁能回答?
一大群傻瓜,領導著一小撮聰明人。

其實我覺得 上面的領導人聰明智慧 下面的老百姓淳樸善良 中間的這部分人來攪局

看来大家都很喜欢抓“字眼”,又喜欢借机发挥一下自己的情绪。哈,我从另外一个角度谈谈普通法吧,就是“中国的普通法教学”,可能大家觉得我有点拽,不过这只是我的一点切身感受。
1、中国比较知名的法学院都开过普通法课程(注:国外的教授讲座或者短期访问讲学不算普通法教育);
2、何谓普通法课程?首先,普通法课程不等于案例法课程,因为案例法课程在大陆法系教育里面也有的;普通法课程肯定是全程英文教学;普通法课程学的不是法律知识,而是法律思维方法。
3、中国大陆比较系统开设普通法课程的大学是清华大学,比较系统讲授普通法课程的老师是Betty ho(何美欢老师)。如果大家感兴趣的话,可以查查何老师的著作,她写过有关中国普通法教育的文章。可惜,何老师已经回到她的母校,多伦多大学,每年只有半年在清华访学,普通法教学也许还会继续,但是估计不会很系统了。

4、简单的介绍一下何老师开设的普通法课程吧:
4.1由低到高分为四个阶段:普通法(一),(二),(三),(四)。每个阶段是一个学期,即半年,一套课程学习下来是两年。不可能跨阶段学习课程,只能由低到高。该课程只面向法律专业的学生,无论本科还是研究生。想选修该课程的学生必须要通过一次考试(想选修的人太多是其中的一个原因,适合与不适合学也是另外一个原因),考试内容由何老师自己定,我考的那次是先一个20多页的英文文章,然后用几百字英文再写一篇有关该文章的概括;后面是10几道长句子的翻译,包括汉译英和英译汉,基本都是有关法律方面的。之后,选拔大概40左右个人组成普通法(一)这个班,这个班之后不会再扩充,但是人会越来越少,主要是很难坚持下来,因为课程强度很大,还有一部分可能是因为觉得自己不适合学这门课程。

4.2课程的设置是这样的:
普通法(一):这四十几个学生要分成四大组,每个组有自己的组长,要组织每周的小组讨论。教材是一大本英文判决书的汇编,包括美国和英国法院的判决,这些判决是何老师精心选择的,有些是比较经典的判决。基本是一周要读一个判决书,而且要写判决书的REPORT,包括FACTS,PROPOSITION,REASONs and conclusion。每周每个小组要至少一次讨论,对判决本身内容。之后课堂上,何老师会针对判决的内容,提问学生。普通法一的目的主要是让学生接触到普通法系的判决,能够理解法官判决案件的思路以及案件的事实。期末考试是仍旧给我们一个判决20多页的,然后TAKE HOME,限48小时完成REPOERT,然后交上。
普通法(二):教材仍旧是一本法院的判决,其中会有几篇文章。课堂的形式是何老师与每个小组进行面对面讨论,对案件的分析也不光是案件的本身,更多的要涉及到法官判决的背景分析,以及思路分析。小组课后讨论仍旧要进行。期末考试仍就是和普通法一差不多。
普通法(三):判决以及文章都有,这个时候,要我们加入COMMENT。这个时候比较难,因为有些法官的判决确实很精彩,我们在判决背景和文字能力有限的情况下,COMMENT,确实有点牵强。不过,何老师说:COMMENT 不是目的,目的是要真正的理解判决本身,真正的去理清法官的思路。不在乎COMMENT的内容如何,关键在于我们是否思考了。
普通法(四):比较遗憾,没有上。不过最后考试的方式是模拟法庭,模拟一个真实的案例进行判决,当然全程都是英文的。当然这个时候剩下的人也不过7,8个了。
总结:何老师的普通法教育的本身不是让学生了解多少知识,而是掌握一种分析案件以及法官判决思路的一种思维方法,这点大陆法系很难做到,因为他们的判决都是简单而又简单。我总结的可能很不到位,也不是说学了普通法就如何如何啊,不学就会怎样。关键这是中国大陆法学教育创新的一种尝试,何老师她做到了,也真的去花费心血在去做了,在此,对您的付出,向您表示敬意。

具体可祥看:何美欢《论当代中国的普通法教育》

最后,再说一句,大家都别在搞攻击了,即使你认为事情不是那么回事。自以为自己比别人聪明或者对的人其实才是最无知的,因为当我们把话说出去的时候,其实它就已经错了,这就是事实,没有办法。大家多搞点实证分析,多说说自己的见解(最好有事实支持的,别漫天飞舞,不着边际)。
但我看到这类的文字 就特别讨厌:“。。。说:

拜托 郎先生都说统治的是傻瓜了 你还专门写一篇文章说自己愿意当傻瓜
i 服了 u
当你下结论的时候 有点基本逻辑好不好
还有别把你的观点伪装的好像别人说的
郎先生有说过你那些黑体字么"
end!!!

这句话说的

普通法更多的是一种传统。是没得选的吧?

呵呵很热烈啊

统治和领导是两回事情。

一个没有能力引领国家的人如何去引领国家呢?一个有能力引领国家的人为何还要去进行如此繁复的框框条条去限制他的队伍呢?

阮先生是不是认为路易斯安那是一个在“强调个人自由的国家”里的进行“威权统治”的洲呢?因为路易斯安那是大陆法系,有一部《路易斯安那民法典》

同理还有魁北克和苏格兰

看了一遍郎咸平的演讲稿,从防止新型的经济犯罪来说我认为普通法更好,当然也有可能让犯罪分子逍遥法外,如郎咸平讲的那个美国警察打黑人的例子,但我认为这样的法律更能反映国家的真实情况,迫使国家一步一步的向前发展,大陆法虽然愿望很好要找到绝对的真理,但结果往往事与愿违,原因就是它假设的基本前提"人是完美无瑕的"是不存在的,以后也不会存在,我觉得把基本法作为基础,适当应用大陆法的做法可能更可取.

中国现在的法不怎么样 期盼那为睿智领袖找个省实验下普通法在中国会怎么样 下一个小平我们要等多久 我看得等500年

美国也有成文法

“美国就是一小部分聪敏绝顶的人,统治着大多数的傻瓜。”这一论点在下绝对不敢苟同。论者在这里所使用的“聪敏”与“傻瓜”,如果是指人在生理方面的聪与傻,那不是事实。爱因斯坦不“聪敏绝项”吗?马丁.路德金不“聪敏绝项”吗?他们统治谁了?如果这里的“聪敏”与“傻瓜”是指人在知识方面的知与无知,那更是片面的:人在知识方面的知与无知是相对的,郎咸平在经济上有知,在法学上可能无知;政治家或者叫社会管理者、统治者在政治学、法学、历史学等方面有知,在其他方面可能无知;其他人可能在管理社会方面无知,而在其他专业领域又可能是盖世奇才。世上没有全能全觉的人,三百六十行,行行出状元,上帝是不拘一格降人材的,何以把政治家、社会管理者这一行看得如此高贵神圣呢?另外,说统治也不准确:说专制社会的社会管理者利用公权力统治着多数人,还说得过去;可是在民主社会,真正的统治者是广大选民,没看到大选时总统候选人的表现吗?没看到总统被弹劾吗?怎么民选的各级管理者这些少数人都成了统治者了呢?

日本现在的法律是麦克阿瑟强推的(见老冰的《天皇的皇上有五颗星》http://www.bullock.cn/blogs/ird/archives/157761.aspx),这怎么说。。。郎咸平只是拿他想要的论据,然后导出他想要的论点。都可以当GRE作文的典型反面题目了。

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